viernes, 28 de julio de 2017

Banco Popular: el rescate interno (“bail-in”) de un banco cotizado

(Extracto del artículo publicado en La Ley Mercantil, nº 38, julio-agosto de 2017)

La crisis financiera ha provocado que los Estados, para evitar el desmoronamiento de los diversos sistemas financieros nacionales, regionales y del internacional, hayan tomado posiciones como accionistas o como titulares de deuda en numerosas entidades bancarias, con resultados ruinosos por lo habitual, aunque todavía estamos lejos de poder cuantificar con precisión el montante de estas pérdidas. […]

La experiencia vivida tras el hundimiento, en septiembre de 2008, del banco sistémico de inversión Lehman Brothers, que puso al sistema financiero internacional al borde del colapso, y los estrechos vínculos existentes entre los Estados y los sistemas financieros nacionales, que no han dejado de cruzar sus intereses y de financiarse mutuamente, han llevado a esta involucración prácticamente forzosa. […]

Obviamente, la deuda pública de ciertas naciones se ha disparado, lo que ocasiona que una pesada losa caiga sobre unos ciudadanos, que, en último término, tendrán que asumir el esfuerzo para devolver a los inversores en títulos públicos las sumas recibidas, incrementadas con los intereses devengados. Además, si las cosas vienen mal dadas (catástrofes, conflictos geopolíticos, nuevas crisis financieras…), el margen de seguridad conferido por la posibilidad de financiarse en los mercados mediante la emisión de deuda estaría agotado.

El sistema financiero merece ser protegido por la función cardinal que desempeña en nuestras sociedades (recuérdese, por ejemplo, la célebre cita al “orden público económico” de la sentencia nº 241/2013, de 9 de mayo, del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo a propósito de las cláusulas suelo). 

Sin embargo, no tiene mucho sentido que se preste apoyo público a entidades bancarias privadas que se han gestionado deficientemente —por negligencia o deliberadamente—, con el conocimiento por parte de sus administradores y directivos de la existencia de una especie de “seguro público”, que, una vez activado, supondría que tanto ellos mismos como los accionistas, al igual que otros agentes involucrados como los inversores o los depositantes, quedarían indemnes. Se trata, en síntesis, del llamado “riesgo moral” (“moral hazard”). […]

Pero este “jugar con ventaja” al que han estado habituados últimamente algunos administradores de entidades bancarias —que parece haber sido asumido acríticamente, en ocasiones, por las autoridades regulatorias y políticas— puede generar efectos todavía más dañinos cuando la entidad es, además, de un tamaño excesivo. Se trata de las conocidas como “entidades demasiado grandes para caer” (“too big to fail”), respecto de las cuales se podría presumir que no rescatarlas, por la magnificación de los hipotéticos efectos perniciosos, sería todavía una solución peor. 

Como es natural, todo lo anterior no ha pasado desapercibido a los impulsores y diseñadores del nuevo marco regulatorio aplicable a las entidades financieras. El G-20 ha marcado el tempo político, pero han sido el Comité de Supervisión Bancaria de Basilea y el Consejo de Estabilidad Financiera, junto con el Fondo Monetario Internacional, las instancias técnicas internacionales que han dado cuerpo a las “recomendaciones” tomadas en consideración por las diversas jurisdicciones.

Entre las novedades diseñadas hace ya unos años e instauradas recientemente figura la sustitución de los rescates externos o con fondos públicos (“bail-out”) por los arreglos internos en cada entidad (“bail-in”), con un mayor sacrificio para los accionistas e inversores, incluso para los depositantes no garantizados (por encima de 100.000 euros en la Unión Europea, por ejemplo), antes de que, solo excepcionalmente, si las circunstancias lo demandan, pueda inyectarse dinero público en las entidades en situación de tensión. La aplicación de estos procedimientos, además, es prioritaria en relación con la de los procedimientos concursales ordinarios.

El tránsito del “bail-out” al “bail-in” se ha considerado como un imperativo político en ambas orillas del Atlántico que podría ocultar un acuerdo entre los políticos y los banqueros, conforme al cual la elevación de los requerimientos de capital quedaría compensada con la admisión a este fin de determinados instrumentos (los “cocos” —“contingent, convertible capital instruments”), más baratos que el capital y que no diluirían el control y la remuneración de los banqueros en los buenos tiempos […].

Pero el “bail-in” no es una panacea, y debería ser considerado como un elemento de una solución global a los problemas de las entidades demasiado grandes para caer, debiendo complementar, no sustituir, a otras herramientas que permitirían una resolución ordenada de la institución (Fondo Monetario Internacional).

La recepción en España de esta nueva concepción para el tratamiento de las crisis bancarias nos ha llegado a través de la Unión Europea y de la Unión Bancaria, como parte de la Unión Económica y Monetaria con la que nuestro país está firmemente comprometida.

De hecho, de los tres pilares ya instaurados de la Unión Bancaria, uno tiene por objeto el establecimiento del Mecanismo Único de Resolución, como complemento del Mecanismo Único de Resolución (el otro pilar es la regulación unificada, y el cuarto, todavía por definir ante las reticencias de algunos Estados, el fondo de garantía de depósitos unificado). 

La norma de referencia es la Directiva 2014/59/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por la que se establece un marco para la reestructuración y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión. De entre sus diversos desarrollos merece ser destacado el Reglamento (UE) 806/2014, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de julio de 2014, por el que se establecen normas uniformes y un procedimiento uniforme para la resolución de entidades de crédito y de determinadas empresas de servicios de inversión en el marco de un Mecanismo Único de Resolución y un Fondo Único de Resolución y se modifica el Reglamento (UE) 1093/2010.

La Directiva 2014/59/UE ha sido objeto de transposición en España por la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión y por el Real Decreto 1012/2015, de 6 de noviembre.

La Junta Única de Resolución es la autoridad de resolución europea, la cual actúa coordinadamente, para la ejecución de sus decisiones, con las diversas autoridades nacionales de resolución. En el caso de España, dicha función se ha asumido por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB).

Actualmente se está dando cobertura por la industria bancaria al Fondo Único de Resolución, que estará totalmente dotado en 2024, con, al menos, el 1 % del importe de los depósitos de todas las entidades de crédito autorizadas en todos los Estados miembros participantes (unos 55.000 millones de euros).

El Mecanismo Único de Resolución comenzó a regir en 2016. Desde entonces se ha especulado acerca de cuál sería la primera entidad en quedar sometida al nuevo mecanismo y a sus procedimientos. Desde hace algunos meses se tenía la certeza de que este “privilegio” correspondería a las entidades bancarias italianas, aunque estas, finalmente, han encontrado una solución con apoyo público del Estado italiano, acorde, al parecer, con la Directiva 2014/59/UE. El 1 de junio de 2017, específicamente, se publicó el principio de acuerdo entre la Comisión Europea y las autoridades italianas sobre la reestructuración de Monte dei Paschi de Siena bajo la forma de “precautionary recapitalisation” […].

A pesar de todo, que las entidades bancarias italianas esquivarían la aplicación del nuevo marco regulatorio de resolución es algo que se veía venir (“Italia: principio de la banca y fin de la Unión Bancaria”, blog ¿Hay Derecho?, 28 de julio de 2016).