Cultura en el sistema financiero: el poder de la ética kantiana

“Dime de qué hablas y te diré de qué careces” se afirma desde el prisma de la sabiduría popular. En los últimos meses, sobre todo desde el propio sector financiero, se perora sobre ética y cultura como si fueran descubrimientos brindados por el presente.

Según Dudley (*), aunque los problemas culturales y éticos no son exclusivos de la industria de las finanzas, las empresas financieras difieren de otras en aspectos importantes. En primer lugar, el sector financiero ejerce una función pública en la asignación de capital escaso a través de los mecanismos de mercado. Para que la economía alcance su potencial de crecimiento a largo plazo, es necesario un sector financiero sólido y vibrante. Las entidades financieras existen no solo para beneficiar a sus accionistas, empleados y clientes. A menos que el sector financiero pueda recuperar la confianza, no podrá desempeñar con eficacia sus funciones esenciales. Solo por esta razón, concluye, esta industria debe hacerlo mucho mejor.

(*) W. C. Dudley, “Remarks at the Workshop on Reforming Culture and Behavior in the Financial Services Industry Federal Reserve Bank of New York”, New York City, 2 October, 2014.

No nos parece mal, en general, este discurso, pero sí nos preocupa la facilidad con la que se puede deslizar hacia la mera consideración del cliente como un instrumento, apto, en el peor de los casos, para ser sacrificado ante otros intereses —pretendidamente— de mayor envergadura.

Si deseamos adentrarnos en el terreno de la ética o la filosofía, más allá de la “Ética a Nicómaco” de Aristóteles, creemos que merece la pena acercarse a principios axiomáticos, sencillos pero profundos. Ya dejamos escrito hace algunos meses (“El mayor reto del sistema financiero para 2015”, Revista de Derecho del Mercado Financiero, 8 de enero de 2015) lo siguiente:

“Sin embargo, será el regreso a algo tan básico como es el respeto a la clientela lo que marcará el  ejercicio  y  el  devenir  de  las  reformas  ya  trazadas  y  en  ejecución.  La  debida  consideración hacia los pequeños usuarios es un fin en sí, un imperativo práctico kantiano, y será la llave que permita  satisfacer  las  expectativas  de  otros  grupos  de  interés  tan  dignos  de  protección  como son  los  accionistas  y  los  inversores,  y  algunas  otras  de  las  controversias  enumeradas  con anterioridad,  que  deberían  entenderse,  meramente,  como  notas  a  pie  de  página  de  este principio. No es que el cliente sea rey, es que nunca debió dejar de serlo”.

Incluso en la defensa de mi tesis doctoral, en febrero pasado, apelé expresamente al imperativo práctico kantiano, quizá sin mucho poder de convicción y saliéndome del guión previsto, que era el de las cláusulas y las prácticas abusivas en la contratación financiera.

Un reciente discurso de Andrew Bailey, del Banco de Inglaterra, (“Culture in financial services –a regulator´s perspective”, London, 9 May, 2016) me ha permitido reafirmarme en mi convicción. Bailey considera que, como supervisor, no puede ir a un banco y decir: “enséñennos su cultura”. El regulador tampoco puede, y no debería, construir la cultura de las compañías: “no es el trabajo de los reguladores aplicar la cultura y cambiar la cultura”.

Pero el párrafo que me ha parecido más relevante es aquel en el que, en sintonía con Kant, se afirma claramente que las compañías existen para servir a los clientes, no para explotarlos:

“I want to end with a few broader reflections on the role of culture.  The basic difference between the role of the regulator and management of firms is that our objective is framed exclusively in terms of the public interest. For firms, it is important to recognise that a sustainable and viable business model is one that provides an acceptable rate of return to those who take the risk of providing the necessary loss absorbing capacity, typically its risk capital.  Firms exist to service customers who make up the public interest, which of course means that service includes the notion of not exploiting customers, a value one might expect to be given in an organisation’s culture. Today, the public perception of banking, and some other areas of finance, remains too much towards the exploitative  “Greed is good” end of the spectrum.  Major changes have occurred since the crisis which have improved behaviour in firms, but public opinion broadly does not recognise these developments and tends to think that nothing has changed.  Culture is an important part of demonstrating that change”.

Negociación de alta frecuencia y MiFID II

Los mercados de valores y derivados acaso sean la parte más esotérica y compleja de un sistema financiero que ha devenido global y en el que con la misma facilidad podemos abrir una cuenta corriente en la sucursal bancaria de la esquina más próxima que invertir, desde nuestro propio hogar, en acciones de una pujante compañía cotizada española, luxemburguesa o china.

El avance de la tecnología y de la regulación financiera, bajo el amparo de la libre circulación del capital por prácticamente todo el planeta, dan a esta realidad la necesaria consistencia y cobertura material, jurídica, económica e ideológica.

Es sano para una economía y para las familias en su faceta inversora, siempre con el debido conocimiento y con las debidas cautelas, el acceso al mercado de valores, por las posibilidades de crecimiento y rendimiento que el mismo brinda, lo que, a su vez, repercute en la financiación empresarial por vías ajenas a las tradicionales, es decir, las bancarias, y la generación de riqueza.

Las sociedades de valores y los bancos son los únicos que pueden recibir, transmitir y ejecutar las órdenes de los clientes en relación con instrumentos financieros, así como negociar por cuenta propia. Según el Considerando 61 de la Directiva 2014/65/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014 relativa a los mercados de instrumentos financieros (MiFID II), la «negociación algorítmica de alta frecuencia suele ser utilizada más bien por operadores que negocian con su propio capital», lo que excluye la operatoria por cuenta de clientes (la cual no es descartable, en cualquier caso).

Tradicionalmente, lo de menos era cuánto tardaba en ejecutarse, dentro de lo razonable, una orden de compra y venta de valores, pues lo relevante, más que el tiempo de ejecución, era el período que el inversor deseaba mantener el valor en cartera. 

El plazo de la inversión puede reportar al inversor, primordialmente, dos vías de éxito económico: la percepción de dividendos —procedentes de los beneficios de la compañía— y la generación de plusvalías, esto es, que el precio de venta sea mayor que el de adquisición, viniendo constituida la ganancia por la diferencia entre ambos. En algunos casos, sobre todo para inversores de mayor magnitud, también puede concurrir el deseo de participar en la gestión empresarial, mediante el acceso a la administración de la empresa (usualmente, con algún asiento en el consejo de administración).

Los plazos de tenencia de la participación empresarial, como se ha mostrado, han ido menguando con el paso del tiempo, hasta el punto de que cada vez es más habitual que se desarrolle una operatoria intradía, es decir, en la que se toman posiciones y se deshacen dentro de una misma jornada o sesión bursátil. 

En esta última hipótesis, la velocidad de ejecución para comprar y vender acciones, para entrar y salir del mercado casi en tiempo real, es clave, pues el horizonte de la inversión es mínimo y, precisamente, lo que se persigue es obtener el máximo partido de las oscilaciones, por exiguas que puedan ser, de la cotización de las acciones de una determinada sociedad.

Así es como llegamos a la «negociación de alta frecuencia», conocida en inglés como «high-frequency trading» (HFT) o «high-speed trading» (HST), a la que solo tiene acceso un número muy reducido de compañías, las cuales, a pesar de todo, inciden, indirectamente, en la actividad de otros inversores menos sofisticados que buscan rentabilidades a largo plazo o vincularse a la gestión empresarial (familias, fondos de pensiones o de inversión, inversores institucionales…), influyendo, indefectiblemente, en las condiciones de mercado que afectan a todos los inversores. 

Se trata de una técnica de inversión que no atiende ni a la solidez de las empresas ni al desarrollo real de la economía, sino a la pequeña ganancia del inversor elevada a la enésima potencia, y que consiste en la realización de una gran cantidad de operaciones bursátiles en un periodo de tiempo muy corto en base a algoritmos matemáticos, por lo que, aunque el margen de beneficio de cada una de estas operaciones pueda ser pequeño, los beneficios totales son potencialmente altos, millonarios incluso, dado el volumen de órdenes ejecutadas.

La Directiva MiFID II, citada anteriormente, describe esta técnica del siguiente modo:

«Un tipo específico de negociación algorítmica es el constituido por la negociación algorítmica de alta frecuencia, en la que un sistema de negociación analiza a gran velocidad datos o señales del mercado y emite o actualiza, en respuesta a dicho análisis, un gran número de órdenes en un período de tiempo muy corto. En particular, la negociación algorítmica de alta frecuencia puede contener elementos como la iniciación, generación, enrutamiento y ejecución de órdenes que son determinados por el sistema, sin intervención humana para cada negociación u orden, un plazo breve para establecer y liquidar posiciones, un elevado volumen de negocio diario por cartera, una elevada ratio de órdenes de negociación intradía y jornadas de negociación que finalizan con posiciones netas neutras o poco significativas La negociación algorítmica de alta frecuencia se caracteriza, entre otras cosas, por elevadas tasas de mensajes intradía que pueden ser órdenes, cotizaciones o anulaciones. A la hora de determinar qué se entiende por una tasa elevada de mensajes intradía conviene tener en cuenta la identidad del cliente que se encuentra en última instancia detrás de la actividad, la duración del período de observación, la comparación con la actividad global del mercado durante ese período y la concentración o fragmentación relativa de la actividad».

Según el Considerando 62 de la Directiva MiFID II, «en general, las tecnologías de negociación han proporcionado al mercado y sus participantes grandes ventajas, tales como una mayor participación en los mercados, una mayor liquidez, unas horquillas de precios menores, una menor volatilidad a corto plazo y nuevos medios para obtener una mejor ejecución de las órdenes de los clientes».

MiFID II, en el ámbito europeo, normativa que será efectiva en lo más sustancial en 2018, se posiciona para procurar la igualdad y no discriminación entre quienes usen las técnicas algorítmicas, que no han de ser necesariamente dañinas, y la protección del inversor que se atreva a compartir el terreno de juego con estos titanes. Es pronto para aventurar si se conseguirán sus objetivos, pero, al menos, el debate está en marcha. 

Quién sabe si las interrelaciones entre los humanos y las máquinas, también en los mercados de valores, serán cosa del pasado, y si, como efecto de un nuevo tipo de «apartheid», habrá «mercados para humanos» y «mercados para máquinas». El tiempo dirá si es tan improbable tanto que Gary Kasparov venza a «Deep Blue» como que un inversor de carne y hueso tenga alguna opción frente a la fría negociación algorítmica.

La cláusula suelo en los préstamos hipotecarios: fin de partida

La cláusula suelo incorporada en los préstamos hipotecarios a tipo variable, que son la práctica totalidad de los concedidos en nuestro país, es una cláusula lícita, como admite expresamente el Tribunal Supremo, que ya fue objeto de tratamiento por la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 o, más recientemente, por la Ley 2/2009, la Orden EHA/2899/2011, o la Directiva 2014/17/UE, y dotada de una racionalidad económica, que estabiliza la cartera hipotecaria de las entidades —y las condiciones financieras ofrecidas a los prestatarios, en general— ante los ciclos económicos y las oscilaciones de los tipos de interés.

Sin embargo, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, y otras posteriores que han seguido su doctrina, consideran que la oferta y comercialización por algunas entidades bancarias no ha sido, en general, transparente, ocasionando tal ausencia de transparencia su carácter abusivo. 

A partir de aquí se han producido algunos efectos no deseados. 

La declaración general de validez de la cláusula suelo choca con la declaración de abusividad abstracta, pues para saber si, en cada caso concreto, ha habido o no una buena o mala comercialización de los préstamos que incorporan esta cláusula, se ha de atender a circunstancias específicas y al perfil, conocimiento y experiencia del cliente. En mi opinión personal, no creo, de un lado, que todos los clientes con cláusula suelo sean desconocedores de su existencia en su escritura notarial y de su funcionamiento, y, de otro, estoy convencido de que en numerosos casos, ha habido, en efecto, una insuficiente explicación en la oferta y comercialización. Precisamente por esto, no cabe una solución global e indiscriminada para todos los clientes con cláusula suelo, que, de procurarse hipotéticamente, debería serlo por medio de una disposición normativa de carácter general.

El Tribunal Supremo ha tratado en sus pronunciamientos, con más buena voluntad que efectividad, que sean las propias entidades las que, conforme a ciertos parámetros, se juzguen a sí mismas y, de percatarse del carácter abusivo de la cláusula suelo, reaccionen retirándola y procediendo a devolver las cantidades cobradas de más desde el 9 de mayo de 2013, fecha en la cual, según la Sala de lo Civil, el uso de la cláusula suelo dejó de ser de buena fe, precisamente, a raíz de la propia sentencia del Tribunal (que afirma, simultáneamente, que la cláusula es, en general, lícita…). Obviamente, pueden concurrir posturas divergentes —y legítimas— entre cada entidad y el cliente afectado, lo que provoca lo inevitable: que se haya de analizar judicialmente en el caso concreto si la cláusula fue comercializada o no en debida forma (como efecto colateral, los tribunales están colapsados, dada la multitud de demandas presentadas).

Como hemos adelantado, el Tribunal Supremo determinó que la abusividad de la cláusula suelo daría lugar a la devolución de lo cobrado de más por razones de “orden público económico” (“riesgo de trastorno grave del orden económico”), en relación, probablemente, con el rescate del sector financiero español de 2012 y la situación delicada del mismo, que es estratégico para el normal desenvolvimiento de la economía. Por ello, se ha culpado al Supremo de sustentar su decisión en criterios económicos, lo que carece de sentido, a mi parecer, pues la única sujeción del Supremo es, como el resto de órganos integrantes de la jurisdicción, a la ley y al ordenamiento jurídico, en sintonía con nuestra Carta Magna. Esto no obsta a que, dentro de tales e irrenunciables márgenes, los elementos económicos, como en cualquier otra decisión judicial, sobre todo si afectan al interés general, sean ponderados en la forma que merecen.

El Tribunal Supremo, conocedor de que este flanco sería “atacado”, se dotó de una serie de cautelas y argumentos, entre ellos, una apelación a la propia doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y a la limitación temporal de los efectos de las sentencias contenida en algunos de sus fallos.

La STS de 9 de mayo de 2013 establece lo siguiente, en concreto, a propósito de la posibilidad de limitar la retroactividad:

«292. Finalmente, la propia STJUE de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, ya citada, apartado 59, dispone que “[...] puede el Tribunal de Justicia, aplicando el principio general de seguridad jurídica inherente al ordenamiento jurídico de la Unión, verse inducido a limitar la posibilidad de que los interesados invoquen una disposición por él interpretada con el fin de cuestionar relaciones jurídicas establecidas de buena fe. Para poder decidir dicha limitación, es necesario que concurran dos criterios esenciales, a saber, la buena fe de los círculos interesados y el riesgo de trastornos graves (véanse, en particular, las sentencias Skov y Bilka, antes citada, apartado 51; Brzeziñski, antes citada, apartado 56; de 3 de junio de 2010, Kalinchev, C-2/09, Rec. p.I-4939, apartado 50, y de 19 de julio de 2012, Rçdlihs, C-263/11, Rec. p. I-0000, apartado 59)».

Como no era complicado de anticipar, el asunto ha regresado al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, tras la presentación de diversas cuestiones prejudiciales por tribunales españoles. El propio Tribunal Supremo ha suspendido los pronunciamientos pendientes hasta que el tribunal europeo se pronuncie.

En cuanto al alcance del pronunciamiento del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, lo más probable es que no afecte a los casos ya decididos judicialmente (cosa juzgada). Dada la controversia sobre si en cada caso concreto hubo buena o mala praxis en la oferta y comercialización, el impacto directo, a través de cada procedimiento judicial en nuestro país, se producirá en adelante en relación con los clientes que obtengan una sentencia favorable, a los que se les aplicará, en principio, la nueva doctrina, que confirmará la del Supremo o se separará de esta. 

Esta solución en los casos particulares se verá reforzada por la nueva doctrina del Tribunal Supremo, que, para adecuarse a los nuevos dictados interpretativos de la Directiva de cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, ratificará o revisará su doctrina consolidada en 2013 (que ha sido ignorada con frecuencia por los tribunales inferiores, por otra parte).

En una zona de incertidumbre quedan la posición del Tribunal Supremo, ante la hipotética corrección de su doctrina por la del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y la pérdida de legitimidad, y, por qué no, “autoridad”, sobre los demás tribunales españoles, y si, como las entidades bancarias argumentan, el impacto de una eventual devolución de todo lo cobrado de más en virtud de esta cláusula sería tan fatal para el sector, en un momento de profunda transformación del mismo.

Por qué "bitcoin" no derrotará al dinero "fiat" de banco central en el corto plazo

«Se puede resistir a un ejército invasor pero no se puede resistir a una idea cuyo tiempo ha llegado», Víctor Hugo

«El dinero huele bien venga de donde venga», Juvenal

Lo primero es determinar qué es el dinero y qué características tiene el dinero actual. De entrada, el dinero tan solo tiene presencia en las sociedades más avanzadas, en las que hay una especialización, por básica que sea, en la producción de bienes y servicios. Las sociedades más primitivas bien producen lo que consumen, bien producen bienes para su intercambio por otros (con el aderezo de que también se pueden intercambiar servicios por servicios o bienes por servicios, desvirtuando, en sentido jurídico, el concepto típico de la permuta), luego no necesitan medios de pago.

En las sociedades más avanzadas es inevitable que surja el dinero. ¿Qué puede servir como dinero? Cualquier cosa, siempre que haya una aceptación general de que su función es servir como medio de pago —lo que presupone capacidad de conservar valor—. Históricamente, como nos contó Milton Friedman, han sido usados como dinero el ganado, la sal, la seda, las pieles, el pescado ahumado, el tabaco, las plumas o las piedras, hasta la llegada de los metales —oro, plata, cobre, hierro, estaño—, en una evolución que ha llevado al triunfo del papel y de los apuntes contables (en libros, pero también en soporte electrónico, más recientemente).

El dinero, en síntesis, es un medio de pago porque representa capacidad para adquirir bienes y servicios.

El mayor hito histórico de las últimas décadas acaso sea la atribución a los bancos centrales de la capacidad para crear dinero, lo que no ha permitido superar una de las mayores contradicciones del dinero, como es la consistente en la dificultad de que el valor de una moneda se mantenga estable y no oscile.

Los Estados, casi siempre, desde su surgimiento en el siglo XV, han sido proclives a endeudarse en exceso (recordemos la primera quiebra hispánica, la de Felipe II, en 1557). Agotada la posibilidad pedir prestado a los banqueros o a los mercados, limitado el margen para incrementar la presión impositiva o para contener el gasto, la opción más sencilla, en apariencia, ha sido la de emitir dinero a través de los bancos centrales.

Por ello, para mitigar los efectos perversos de esta emisión no sustentada en la actividad económica real (como la excesiva inflación) se ha tratado de preservar la autonomía de los bancos centrales, para evitar que emitan dinero a ciegas, condicionados por aspectos puramente políticos o coyunturales, cortoplacistas o “medioplacistas”.

Otro elemento trascendental para conocer las relaciones entre el dinero, los bancos centrales y las entidades bancarias es la posibilidad de estas últimas, en exclusiva, de captar fondos reembolsables del público, que, al ser prestados a otros clientes, multiplican la base monetaria, sin necesidad de que se emitan nuevos billetes o monedas. Como afirmó Termes Carreró, “esta facultad de crear dinero es la que da lugar al llamado dinero escriturario, el cual, junto con el dinero efectivo emitido por los bancos centrales en forma de moneda metálica y billetes, constituye la base monetaria”.

Dicho todo lo anterior, no parece plausible, a corto plazo, la completa desaparición del dinero en efectivo de nuestras sociedades, pues, de hecho, este constituye el primer escalón de la masa monetaria (el conocido como “agregado estrecho” o M1), y es, a su vez, la base de los otros agregados monetarios.

Sin embargo, la crisis financiera ha mostrado que no es necesario imprimir billetes para que los bancos centrales puedan adquirir determinados activos financieros. Por ejemplo, según relata Ben Bernanke, en el marco de las medidas de expansión cuantitativa, la  Reserva Federal,  en  contra  de  lo  que  se  cree,  no  imprimió  billetes  para  comprar  los  activos de algunas entidades rescatadas como Fannie Mae o Freddie Mac, pues las «cuentas de reserva» de su balance son meros apuntes electrónicos, formando parte de la base monetaria pero quedando fuera de circulación.

Los Gobiernos desean ejercer un mayor control sobre las finanzas de los ciudadanos y empresas, para optimizar las funciones recaudatorias, la prestación de servicios públicos y prevenir el fraude e incluso la comisión de delitos o el aprovechamiento de sus consecuencias económicas (mediante la prevención del blanqueo de capitales).

Obviamente, cuanto más dinero se mueva a través de los canales bancarios, mayores posibilidades habrá de ejercer este control. La mayor dificultad de vigilancia del movimiento del efectivo dificulta estos fines, que, desde luego, son legítimos.

En los próximos años se habrá de encontrar un punto de equilibrio entre los intereses generales y los individuales, que no parece que provoque, por un extremo, la plena sustitución del dinero emitido por los bancos centrales por otro “tipo de dinero”, ni, por el otro, que las transacciones en billetes y monedas físicas lleguen a su fin.

No hay inconveniente en que “bitcoin”, por ejemplo, pueda emerger como nuevo medio de pago, a pesar de las oscilaciones de su valor —oscilaciones que no son ajenas al dinero emitido por los bancos centrales—, siempre que los participantes en los intercambios económicos lo acepten de forma no unánime pero sí generalizada.

Quedan por resolver delicadas cuestiones, en relación con “bitcoin” u otras alternativas existentes o por existir, como el ajuste de la “masa monetaria”, el tratamiento de las posibles plusvalías derivadas de su tenencia, o la forma de prevenir que sirva como forma de pago o almacenamiento de valor en transacciones con un componente delictivo.

Hoy por hoy, seguimos pensando, con todos sus defectos, que las monedas y billetes tradicionales, directamente o a través de los bancos en los que se depositan, con la legitimidad última de los bancos centrales emisores (que pueden ser supranacionales, como es el caso del euro) garantizan mayores dosis de estabilidad y confianza. La legitimidad de una moneda presupone, por definición, la del sistema político y económico que le sirve de respaldo. Al contrario, la pérdida de prestigio de una moneda socaba la del Estado o los Estados emisores. Por algo, al acuñar moneda, los romanos reflejaban el rostro del emperador como señal de seriedad y estabilidad.

Sentimientos a flor de piel de Henry M. Paulson Jr. en la quiebra de Lehman Brothers

Henry M. Paulson Jr.: "On the brink. Inside the Race to Stop the Collapse of the Global Financial System", Business Plus, 2011, p. 215:

All weekend I´d been wearing my crisis armor, but now I felt my guard slipping as I gave in to anxiety. I knew I had to call my wife, but I didn´t want to do it from the landline in my office because other people were there. So I walked around the corner to a spot near some windows on the other side of the elevators and phoned Wendy, who had just returned from church. I told her about Lehman´s unavoidable bankruptcy and the looming problems with AIG.

“Whay if the system collapses?” I asked her. “Everybody is looking to me, and I don´t have the answer. I am really scared.”

“You needn´t be afraid,” Wendy said. “Your job is to reflect God, Infinite Mind, and you can rely on Him.”

I asked her to pray for me, and for the country, and to help me cope with this sudden onslaught of fear. She immediatly quoted from the Second Book of Timothy, verse 1:7—“For God hath not given us the spirit of fear, but of power, and of love, and of a sound mind.”

The verse was a favourite of both of ours. I found it comforting and felt my strength come back with the reassurance. With great gratitude, I was able to return to the business at hand. I called Josh Bolten and New York City mayor Michael Bloomberg to alert them that Lehman would file for bankruptcy that evening.”

La banca y su gobierno corporativo

Los bancos son entidades de depósito que, junto con las cajas de ahorros y las cooperativas de crédito, tienen reservada legalmente la captación de fondos reembolsables del público para conceder créditos por cuenta propia.

Estos últimos años han conferido una aparente victoria al banco, como forma organizativa de las entidades de crédito, frente a las cajas o las cooperativas, que satisfacen mejor las necesidades de los grupos de interés (“stakeholders”), pero, se afirma por algunos, a costa de una menor eficiencia económica y de una mayor dificultad para que sus recursos propios absorban pérdidas o para su recapitalización.

Los bancos, que son sociedades anónimas, cotizadas o no, se han consolidado, por ahora, como la forma más idónea para ejercer la actividad de intermediación financiera.

Las entidades bancarias —como las de crédito— desarrollan funciones cruciales en nuestras sociedades. Así, nada más y nada menos, captan los ahorros de los ciudadanos y, con estos fondos, conceden crédito libremente. Es muy gráfico el título de la obra del que llegó a ser magistrado del Tribunal Supremo de los Estados Unidos, Louis Brandeis, publicada tras la crisis bancaria de 1907: “Other People´s Money And How the Bankers Use It” (1914) (“El dinero de otras personas y cómo los banqueros lo utilizan”).

A su vez, con estos depósitos los bancos crean dinero bancario o escriturario, aumentando la masa monetaria. Este privilegio exclusivo, unido a que son correa de transmisión de la política monetaria de los bancos centrales (al menos, durante el período en el que los tipos de interés eran positivos y no cercanos a cero o negativos…) dota a las entidades bancarias (y a las de crédito, en general) de unas funciones públicas o casi públicas.

 

Estas ventajas competitivas —con las evidentes responsabilidades que acarrean— son la razón de que los bancos sean objeto de regulación y supervisión (que, obviamente, ha sido últimamente defectuosa, no solo en nuestro país). 

Todo esto provoca que, además de a los accionistas (“shareholders”), concierna a la sociedad en su conjunto cómo se gobiernan los bancos. Con demasiada frecuencia han sido los contribuyentes los que han acudido al rescate de las entidades en apuros, a lo que las nuevas tendencias regulatorias está tratando de poner fin, sustituyendo el rescate externo (“bail-out”) por el rescate interno (“bail-in”) soportado por los socios, los titulares de deuda e incluso los depositantes no garantizados. 

Precisamente, la instauración en la Eurozona de una Unión Bancaria como paso previo a la efectividad de la Unión Económica y Monetaria, ha pretendido romper el círculo vicioso (“doom loop”) entre unos Estados que rescataban a los bancos y unos bancos que ayudaban a los Estados a financiarse suscribiendo deuda pública.

El gobierno corporativo, identificado, en esencia, con las reglas determinantes de las relaciones entre los propietarios de las entidades bancarias y sus administradores (según otros, además, con otros grupos de interés) era la nueva panacea, y se basaba no en la ley (“hard law”) sino en la recomendación (“soft law”). El mercado y los consumidores premiarían a las entidades mejor gestionadas y más transparentes.

El Considerando 53 de la Directiva 2013/36/UE muestra cuál fue la cruda realidad: “La debilidad del gobierno corporativo de una serie de entidades ha contribuido a una asunción excesiva e imprudente de riesgos en el sector bancario, que ha llevado al hundimiento de diversas entidades y a problemas sistémicos en los Estados miembros y a nivel mundial”.

En consecuencia, hay que tomarse el gobierno corporativo de los bancos —y la gestión de todos los riesgos que les afectan— muy en serio. El Banco Central Europeo, como supervisor, incide con intensidad en la necesidad de reforzar la capitalización y la solvencia de las entidades, así como el buen gobierno y la correcta gestión de los riesgos.

Es mucho lo que hay en juego. En primer lugar, el propio interés de los bancos y de sus accionistas (que con frecuencia son, aún, los Estados que acudieron a su rescate), en un contexto de pérdida de reputación e imagen que provoca, literalmente, que el 70% de los “millennials” prefiera ir al dentista antes que al banco (según “The Millennial Disruption Index”) y que los servicios financieros sean prestados por otro tipo de empresas (mercado que se abre a las entidades conocidas como “Fintech”).

Y, en segundo lugar, que unos bancos que, a pesar de todo, son útiles, no puedan desarrollar las relevantes funciones que tienen atribuidas y que coadyuvan al crecimiento económico, en una época de estancamiento que tiene visos de ser prolongada.

Por todo ello, el momento es propicio para profundizar en una materia como el gobierno corporativo de las entidades bancarias.

"El Gobierno Corporativo de las Entidades Bancarias"