Banco Popular: el rescate interno (“bail-in”) de un banco cotizado

(Extracto del artículo publicado en La Ley Mercantil, nº 38, julio-agosto de 2017)

La crisis financiera ha provocado que los Estados, para evitar el desmoronamiento de los diversos sistemas financieros nacionales, regionales y del internacional, hayan tomado posiciones como accionistas o como titulares de deuda en numerosas entidades bancarias, con resultados ruinosos por lo habitual, aunque todavía estamos lejos de poder cuantificar con precisión el montante de estas pérdidas. […]

La experiencia vivida tras el hundimiento, en septiembre de 2008, del banco sistémico de inversión Lehman Brothers, que puso al sistema financiero internacional al borde del colapso, y los estrechos vínculos existentes entre los Estados y los sistemas financieros nacionales, que no han dejado de cruzar sus intereses y de financiarse mutuamente, han llevado a esta involucración prácticamente forzosa. […]

Obviamente, la deuda pública de ciertas naciones se ha disparado, lo que ocasiona que una pesada losa caiga sobre unos ciudadanos, que, en último término, tendrán que asumir el esfuerzo para devolver a los inversores en títulos públicos las sumas recibidas, incrementadas con los intereses devengados. Además, si las cosas vienen mal dadas (catástrofes, conflictos geopolíticos, nuevas crisis financieras…), el margen de seguridad conferido por la posibilidad de financiarse en los mercados mediante la emisión de deuda estaría agotado.

El sistema financiero merece ser protegido por la función cardinal que desempeña en nuestras sociedades (recuérdese, por ejemplo, la célebre cita al “orden público económico” de la sentencia nº 241/2013, de 9 de mayo, del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo a propósito de las cláusulas suelo). 

Sin embargo, no tiene mucho sentido que se preste apoyo público a entidades bancarias privadas que se han gestionado deficientemente —por negligencia o deliberadamente—, con el conocimiento por parte de sus administradores y directivos de la existencia de una especie de “seguro público”, que, una vez activado, supondría que tanto ellos mismos como los accionistas, al igual que otros agentes involucrados como los inversores o los depositantes, quedarían indemnes. Se trata, en síntesis, del llamado “riesgo moral” (“moral hazard”). […]

Pero este “jugar con ventaja” al que han estado habituados últimamente algunos administradores de entidades bancarias —que parece haber sido asumido acríticamente, en ocasiones, por las autoridades regulatorias y políticas— puede generar efectos todavía más dañinos cuando la entidad es, además, de un tamaño excesivo. Se trata de las conocidas como “entidades demasiado grandes para caer” (“too big to fail”), respecto de las cuales se podría presumir que no rescatarlas, por la magnificación de los hipotéticos efectos perniciosos, sería todavía una solución peor. 

Como es natural, todo lo anterior no ha pasado desapercibido a los impulsores y diseñadores del nuevo marco regulatorio aplicable a las entidades financieras. El G-20 ha marcado el tempo político, pero han sido el Comité de Supervisión Bancaria de Basilea y el Consejo de Estabilidad Financiera, junto con el Fondo Monetario Internacional, las instancias técnicas internacionales que han dado cuerpo a las “recomendaciones” tomadas en consideración por las diversas jurisdicciones.

Entre las novedades diseñadas hace ya unos años e instauradas recientemente figura la sustitución de los rescates externos o con fondos públicos (“bail-out”) por los arreglos internos en cada entidad (“bail-in”), con un mayor sacrificio para los accionistas e inversores, incluso para los depositantes no garantizados (por encima de 100.000 euros en la Unión Europea, por ejemplo), antes de que, solo excepcionalmente, si las circunstancias lo demandan, pueda inyectarse dinero público en las entidades en situación de tensión. La aplicación de estos procedimientos, además, es prioritaria en relación con la de los procedimientos concursales ordinarios.

El tránsito del “bail-out” al “bail-in” se ha considerado como un imperativo político en ambas orillas del Atlántico que podría ocultar un acuerdo entre los políticos y los banqueros, conforme al cual la elevación de los requerimientos de capital quedaría compensada con la admisión a este fin de determinados instrumentos (los “cocos” —“contingent, convertible capital instruments”), más baratos que el capital y que no diluirían el control y la remuneración de los banqueros en los buenos tiempos […].

Pero el “bail-in” no es una panacea, y debería ser considerado como un elemento de una solución global a los problemas de las entidades demasiado grandes para caer, debiendo complementar, no sustituir, a otras herramientas que permitirían una resolución ordenada de la institución (Fondo Monetario Internacional).

La recepción en España de esta nueva concepción para el tratamiento de las crisis bancarias nos ha llegado a través de la Unión Europea y de la Unión Bancaria, como parte de la Unión Económica y Monetaria con la que nuestro país está firmemente comprometida.

De hecho, de los tres pilares ya instaurados de la Unión Bancaria, uno tiene por objeto el establecimiento del Mecanismo Único de Resolución, como complemento del Mecanismo Único de Resolución (el otro pilar es la regulación unificada, y el cuarto, todavía por definir ante las reticencias de algunos Estados, el fondo de garantía de depósitos unificado). 

La norma de referencia es la Directiva 2014/59/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por la que se establece un marco para la reestructuración y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión. De entre sus diversos desarrollos merece ser destacado el Reglamento (UE) 806/2014, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de julio de 2014, por el que se establecen normas uniformes y un procedimiento uniforme para la resolución de entidades de crédito y de determinadas empresas de servicios de inversión en el marco de un Mecanismo Único de Resolución y un Fondo Único de Resolución y se modifica el Reglamento (UE) 1093/2010.

La Directiva 2014/59/UE ha sido objeto de transposición en España por la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión y por el Real Decreto 1012/2015, de 6 de noviembre.

La Junta Única de Resolución es la autoridad de resolución europea, la cual actúa coordinadamente, para la ejecución de sus decisiones, con las diversas autoridades nacionales de resolución. En el caso de España, dicha función se ha asumido por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB).

Actualmente se está dando cobertura por la industria bancaria al Fondo Único de Resolución, que estará totalmente dotado en 2024, con, al menos, el 1 % del importe de los depósitos de todas las entidades de crédito autorizadas en todos los Estados miembros participantes (unos 55.000 millones de euros).

El Mecanismo Único de Resolución comenzó a regir en 2016. Desde entonces se ha especulado acerca de cuál sería la primera entidad en quedar sometida al nuevo mecanismo y a sus procedimientos. Desde hace algunos meses se tenía la certeza de que este “privilegio” correspondería a las entidades bancarias italianas, aunque estas, finalmente, han encontrado una solución con apoyo público del Estado italiano, acorde, al parecer, con la Directiva 2014/59/UE. El 1 de junio de 2017, específicamente, se publicó el principio de acuerdo entre la Comisión Europea y las autoridades italianas sobre la reestructuración de Monte dei Paschi de Siena bajo la forma de “precautionary recapitalisation” […].

A pesar de todo, que las entidades bancarias italianas esquivarían la aplicación del nuevo marco regulatorio de resolución es algo que se veía venir (“Italia: principio de la banca y fin de la Unión Bancaria”, blog ¿Hay Derecho?, 28 de julio de 2016).

Recensión de "La cesión y titulización del crédito hipotecario. Efectos sobre la ejecución"

(Publicado en Diario La Ley el 14 de julio de 2017)

Por Pedro Manuel Quesada López

Contratado Predoctoral de Investigación FPU del MECD

Área de Derecho Procesal, Universidad de Jaén

El fenómeno de la titulización del crédito hipotecario se ha perfilado recientemente como una de las argumentaciones más empleadas en la contestación de la realización del mismo, como objeción del deudor de cara a la reclamabilidad del título. Su naturaleza compleja y sofisticada a la hora de determinar la titularidad del crédito ha alimentado un rico debate jurisprudencial sobre su suficiencia como causa de ejecución en sede ejecutiva, del que a día de hoy no se cuenta con pronunciamientos del Tribunal Supremo[1]. 

Ante la asimetría doctrinal y jurisprudencial, la práctica jurídica y bancaria demandan obras que arrojen luz desde los planos financiero y jurídico, como el trabajo recensionado, coordinado por José María López Jiménez en colaboración con José María Casasola Díaz y José Antonio Torres Casero, que ponen una importante pica en éste terreno dilucidando cuestiones fundamentales.

La obra se estructura en dos partes. En la primera, autoría de José María López Jiménez con contribuciones de José Antonio Torres Casero (apartados III y V), se presenta de carácter introductorio, consagrada al tratamiento financiero y sustantivo de las titulizaciones. Se parte de la definición de titulización como el proceso en virtud del cual los préstamos individuales y otros activos se agrupan en valores negociables, aptos para ser vendidos a inversores. En el proceso intervendrían tres partes fundamentales: el originador o cedente como entidad bancaria que tiene en su cartera los activos titulizados, la sociedad gestora del fondo de titulización encargada de la gestión y administración del fondo, y el bonista, que sería el inversor que adquiere los bonos emitidos por el fondo de titulización. Como funciones económicas principales, se apunta al fin último de obtener la mayor rentabilidad manteniendo una posición de liquidez para la entidad financiera, y ofreciendo un activo de renta fija para el inversor. 

A pesar de ello, se apunta al papel de la institución en la reciente crisis financiera, al facilitarse a los bancos la titulización de la cartera de créditos, procedimiento que tuvo, a juicio del autor, un efecto multiplicador en las malas prácticas de las entidades financieras norteamericanas, como las llamadas hipotecas subprime, que lleva a las autoridades financieras europeas y nacionales a mantener una posición de equilibrio entre la revitalización del mercado de titulizaciones y la prudencia de la regulación. 

Dentro de los derechos de crédito que figuran en el activo del cedente emitidos por fondos de titulización se incluyen los títulos hipotecarios de la Ley 2/1981, de 25 de marzo: la participación, la cédula y el bono hipotecario. Así los autores plantean, junto a la enunciada ley, el marco legislativo de los comentados títulos hipotecarios junto con el RD 716/2009. Se delimitan los activos aptos para servir de garantía a las emisiones hipotecarias, y se diferencian los tipos. Delimitados los títulos, el estudio prosigue con el análisis de la legislación que sienta el régimen jurídico de las titulizaciones, y en concreto el Título III de la Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial, que actualiza la Ley 19/1992, de 7 de julio. Ello incluiría el régimen de los fondos de titulización, de las sociedades gestoras de fondos de titulización, el régimen de transparencia y de la junta de acreedores, y el régimen de supervisión y sanción a través de la Comisión Nacional del Mercado de Valores. La parte finaliza con las líneas maestras de la regulación europea sobre titulizaciones, entre las que el autor incluye, entre otros, la homogeneidad de los activos subyacentes, la exclusión de la retitulización o la obligación del emisor de ostentar la propiedad del préstamo.  

La segunda parte, de José María Casasola Díaz, se estudia el tratamiento procesal de la problemática. Tras una breve exposición sobre las titulizaciones hipotecarias, plantea el derecho de retracto legal de los créditos litigiosos del art. 1535 del Código Civil, abrazando la posibilidad de ejercitar el derecho de retracto por considerar que se cede un crédito a un tercero y se aportan activos a una entidad sin personalidad jurídica, con excepción del Derecho foral de Navarra. La incidencia procesal revertiría en la legitimación activa en los procedimientos de ejecución de préstamos, aspecto en el que cita las conclusiones de los Jueces de Primera Instancia de Barcelona en reunión de unificación de criterios de 15 de julio de 2016, que se pronuncia a favor de ceder el remate por el ejecutante adjudicatario al Fondo de Titulización en el procedimiento de ejecución, que por la presunción de legitimación sólo procedería su examen previa oposición o nulidad de actuaciones, que a juicio del autor sería extrapolable incluso a procesos de naturaleza declarativa por la ausencia de personalidad jurídica del fondo. 

Posteriormente aborda el autor los efectos de la titulización en los procesos declarativos en curso ante la ejecución actual o inminente por incumplimiento de la obligación crediticia y la tutela del consumidor. Se comienza con la posibilidad del deudor de pedir que el crédito transmitido sea considerado enajenado a la hora de poder ejercitar un eventual derecho de retracto demandando a la entidad acreedora y a la sociedad gestora del fondo de titulización. En cualquier caso, se exigiría una intensa actividad probatoria y no sería hasta la pronunciación de sentencia declarativa firme cuando se podría invocar tal derecho de retracto. Respecto a la consideración de parte legítima, considera el autor que sigue habiendo titularidad por parte de la entidad acreedora, sin perjuicio de la concurrencia de la sociedad gestora como parte, en concreto de los procesos declarativos con las distintas matizaciones reflejadas en el texto.

Respecto a los procesos ejecutivos, a los efectos del art. 540 LEC, considera el autor habría sustitución por transmisión del objeto litigioso, dando por sentado que el documento en el que se sustente la constitución del fondo se trate de documento público. Bajo los criterios de los Jueces de Primera Instancia de Barcelona el fondo de titulización, como titular de la participación, ostentaría legitimación extraordinaria subsidiaria y por subrogación[2] cumplidos los requisitos del art. 31.d RD 716/2009. En similar sentido, ex art. 554 LEC la sociedad gestora podría ser considerara como ejecutada en las pretensiones contra la misma. Respecto a la oposición del despacho de ejecución, en la ejecución de títulos judiciales el autor plantea la posibilidad del ejecutado de, ante el rigor legal, plantear la interposición de un incidente excepcional de nulidad de actuaciones como única vía de conocimiento. En las ejecuciones de títulos extrajudiciales se permitiría formular alegaciones en el sentido del art. 559.2 LEC, y en las ejecuciones hipotecarias lo dispuesto en el art. 695 LEC. Respecto a la adjudicación de fincas y cesión del remate, el autor considera que el art. 16.3 de la mencionada Ley 5/2015 permitiría la inscripción bajo la simple interpretación del precepto. 

El último apartado acomete el estudio de las titulizaciones hipotecarias en los procesos concursales. De entrada, considera el autor que los créditos susceptibles de ser incluidos en fondos de titulización deberán ser calificados en su mayor parte como créditos privilegiados especiales dentro del concurso, con la clasificación de pasivo financiero. Partiendo de ésta base, se estudia la incidencia de los créditos aportados a los fondos de titulización en las situaciones preconcursales, la limitación de la legitimación activa para solicitar la declaración de concurso necesario respecto de créditos aportados (excluyéndose al acreedor que en los seis meses anteriores hubiese adquirido el crédito por actos inter vivos y a título singular), si bien el ordenamiento concursal reconoce la legitimación para solicitar la inclusión de los créditos aportados a fondos de titulización al no exigir la personación en forma del solicitante. 

Finalmente determina el autor que, dada la duración del procedimiento concursal, es factible que mientras esté vigente y en cualquiera de sus fases pueda ser aportado un crédito a un fondo de titulización, aspecto que afectaría a dos puntos del concurso: la posible modificación de cuantía del crédito reconocido y la sucesión procesal por venta del objeto litigioso, aspecto que bajo la determinación del autor habría que valorar en el sentido que sigue habiendo titularidad por parte de la entidad acreedora sin perjuicio de que pueda intervenir como parte legítima la sociedad gestora vía art. 13 LEC, aunque si se trata de una cesión de crédito se debería tramitar la sucesión procesal por venta del objeto litigioso (art. 17.1 LEC). 

Analizados los parámetros más relevantes de la monografía recensionada, no dudamos en considerar La cesión y titulización del crédito hipotecario. Efectos sobre la ejecución como una obra original y de gran calidad en estudio, profundización y análisis en la materia del fenómeno de la titulización hipotecaria, siendo una de las primeras obras monográficas específicas de la materia editadas en España, de indudable interés por la síntesis de la legislación bajo la perspectiva crítica de los autores, y el esfuerzo de plantear una perspectiva multidisciplinar financiera y jurídica de distintos ámbitos del derecho, como es el Derecho procesal y el Derecho del mercado de valores, a lo que se añaden la actualización con las recientes novedades legislativas, lo que descubre la indudable aplicación práctica de la obra en un campo de estudio de constante evolución y cambio como el Derecho hipotecario.  

En resumidas cuentas, recomendamos inequívocamente el libro y lo consideramos como importante referencia en materia económica y jurídica, constituyendo un excelente punto de partida para investigadores y profesionales jurídicos.

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[1] Vid. Cabrera Mercado, R. y Quesada López, P.M., “La legitimación activa en los supuestos de titulización hipotecaria: consecuencias en el proceso de ejecución sobre bienes hipotecados”, Práctica de Tribunales, nº 125, 2017.

[2] Cfr. en sentido contrario Cabrera Mercado, R. y Quesada López, P.M., “La legitimación activa…", pp. 13-15.

El Banco de España y su visión de la crisis financiera y bancaria

(Publicado en Cinco Días el 14 de julio de 2017)

Los que pudieron haber sido los mejores años de nuestras vidas —los comprendidos entre 2000 y 2014— se convirtieron para muchos en años de plomo, de sueños incumplidos y de expectativas quebradas. 

Ese es el periodo analizado por el Banco de España en el “Informe sobre la crisis financiera y bancaria en España, 2008-2014”, dado a conocer a mediados de junio de 2017, lo que nos puede dar una idea de su contenido. Es evidente que un documento referido a una época tan convulsa, en cuyo primer párrafo se afirma, con deliberado tono neutral, que mantiene un “enfoque descriptivo”, no puede satisfacer plenamente en su búsqueda de respuestas a los afectados directamente por la crisis y al conjunto de la ciudadanía.

Pero no podemos olvidar que se ha tratado de “la mayor crisis financiera global de los últimos 80 años” (pág. 69) y de una recesión “sin precedentes en tiempos de paz en España” (pág. 98), lo que supone, de un lado, como en las luchas mitológicas de los héroes con los dioses, que la suerte estaba echada de antemano, y, de otro, que la purificación era ineludible y necesaria. 

Dos han sido, en síntesis, los criterios rectores para el tratamiento de choque de la crisis: proteger al depositante y, como en las películas de zombis, tratar de detener el contagio a todo el sector financiero, aún a costa de disparar la deuda pública y consumir hoy los recursos que no sabemos si nos harán falta mañana (lógica que justifica, desde 2016, la sustitución de los rescates externos —“bail-out”— por los internos —“bail-in”—).

La mejor doctrina económica (Kindleberger, Galbraith) ha mostrado la futilidad de luchar contra una burbuja especulativa financiera o inmobiliaria para desinflarla ordenadamente. Además, los que tratan de poner buen sentido en una época de euforia suelen ser tachados de “aguafiestas” (Muñoz Molina), por lo que el papel a desempeñar por nuestro Banco de España, era, cuando menos, complejo.

Según se muestra en el informe, se establecieron mecanismos útiles y novedosos, como las provisiones contracíclicas, o bien se interpretaron con rigidez las normas que, en otras jurisdicciones, permitían a las entidades la no inclusión en el perímetro de consolidación de los vehículos de inversión estructurados. El Banco de España se pregunta si se podría haber actuado más enérgicamente (pág. 65), pero estas medidas, junto con otras, no pudieron contener el poder destructivo que se avecinaba en la segunda fase de una crisis con forma de doble uve.

A pesar del tono frío, aséptico y casi burocrático, de cronista que pretende ser objetivo, y de las limitaciones cronológicas de un documento de 2017 que se centra en los años comprendidos entre 2008 y 2014, el informe es un documento útil, más bien dirigido a especialistas, que puede servir de marco de referencia o como “fuente de fuentes”, ante la profusión de información que ofrece, para los estudiosos del impacto de la “Gran Recesión” en nuestro país.

Si algún lector busca en él valoraciones, un ejercicio de autocrítica, una petición de disculpas, la identificación de responsables o incluso un ajuste de cuentas, no es este, sin duda, el informe que debería analizar. Sin embargo, a pesar del pretendido enfoque neutral, hay pasajes más que significativos, pues es notorio que el Banco de España, directa o indirectamente, ha sido un protagonista primordial en todo este drama.

En cierto modo, para los que hemos vivido y sufrido la crisis en el día a día, leer el informe ha supuesto un ejercicio de refresco de la memoria y de adecuada contextualización, pues la rápida sucesión de normas y la fugaz desaparición del firmamento regulatorio de disposiciones llamadas a permanecer nos han impedido tener una visión de conjunto como la que el informe proporciona.

Así, hemos recordado que el Fondo para la Adquisición de Activos Financieros se liquidó, en junio de 2012, con un beneficio para el Estado de unos 650 millones de euros, los días de la creación del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, la decepción que supuso el ejercicio indirecto de la actividad financiera de las cajas a través de bancos, el fracaso de los sistemas institucionales de protección (SIPs) y de las cuotas participativas de las cajas, el Memorando de Entendimiento y la “gestión de híbridos”, las pruebas de resistencia a la banca, los “Decretos De Guindos”, la aparición de las fundaciones bancarias, el comienzo de la supervisión por el Banco Central Europeo y la transformación del Banco de España, meramente, en “Autoridad Nacional Competente” en el marco del Mecanism Único de Supervisión…

Al igual que ya no hay vuelta atrás para poder disfrutar los momentos de felicidad que no se vivieron o para olvidar los días amargos, la asunción por el contribuyente, como el informe deja entrever, de una buena parte del coste de la crisis parece irremediable (págs. 245-248). El informe concluye con un anejo sobre la “colaboración y actuación del Banco de España con los órganos jurisdiccionales”, con los penales en particular, por la eventual comisión de delitos en determinadas entidades de crédito, lo que es plausible pero supone poco consuelo cuando por el camino nos hemos dejado tanto.